Introdução ao estudo da Historia do Direito

1 - História, Direito e Verdade

 1.1 - Conceito de História

Se perguntássemos a alguém, podendo ser um estudante do Ensino Médio, ou mesmo uma pessoa sem formação na área - o que é história, certamente ouviríamos como respostas:

“História é o estudo do passado”; ou , “é a narração dos fatos passados”; talvez, “história é uma disciplina na qual estuda os fatos do passado; “história é o passado dos fatos”.

Levando em consideração as respostas apresentadas, a Historia seria, ao mesmo tempo, uma ciência, pois neste sentido ela é definida como “a disciplina que estuda os fatos do passado” e, o objeto do saber, pois a História é um conjunto de fatos do passado.

A história seria o conjunto de eventos e fatos que compõe o passado humano, reconstituídos através de procedimentos, pesquisas e análises documentais, realizadas por um historiador. Ela seria então um controvertido ramo das ciências humana, pois, concluindo, a história seria assim definida, por um lado, o ramo do conhecimento que se ocupa em estudar o passado, e, por outro, o conjunto dos eventos que compõe este passado.

Leia com atenção este texto do professor a UFPR, Ricardo Marcelo Fonseca.

“Um filósofo "idealista" diria que os fatos e eventos não tem uma materialidade exterior ao pensamento, mas que existem somente ideias destes fatos. Tudo o que temos, para esta forma de analisar o mundo, não passam de concepções mentais. A partir deste tipo de reflexão, poderíamos então dizer que o passado (entendido como o conjunto de eventos concretos e materiais) não existe; o que existe são somente ideias ou representações sobre eles. A história, assim, não existiria; haveria apenas elaborações subjetivas sobre o passado, tornadas possíveis através da consciência. Falando com mais simplicidade: o historiador, ao analisar os fatos procura entender o que ocorreu no passado. Como ele não estava presente no momento em que os fatos ocorreram, certamente escreverá a história a partir da sua visão, ou seja, dos seu ponto de vista.

Por outro lado, se pensarmos no conceito de história como saber (e não como o objeto deste saber), ela seria "o conjunto de fatos" do passado humano, haveria ainda outra possibilidade teórica, que consistiria simplesmente em duvidar dos critérios tradicionais de escolha dos "fatos" que compõem o saber histórico. Sim, pois se o saber histórico é a escolha de alguns eventos do passado humano, e, afinal de contas, a cada minuto ocorrem simultaneamente milhões de fatos de ordem e natureza variadas, devemos perguntar que critérios justificam a escolha de alguns eventos para ingressarem na galeria da história, e não de outros. Quais os meios de julgar que alguns fatos são "históricos" (ou ao menos dignos de registro histórico) e outros não?
Se não nos contentarmos com a fácil resposta da história "tradicional" (dita positivista ou historicista) de que são dignos de registro os "grandes" eventos, nomes e datas, percebemos que a resposta ao questionamento do significado da história fica ainda mais difícil. Claro! A historia é um conjunto de acontecimentos, não só de eventos políticos (guerras, governos de reis, etc), mas de organizações econômicas, sociais, culturais, mentais, jurídicas … E tudo isto para não falarmos na possibilidade de simplesmente proscrever os fatos da ciência da história (que seriam, nas palavras de Fernand Braudel, uma mera "agitação de superfície (...) de oscilações breves, rápidas e nervosas" ), substituindo-os, como fizeram Lucien Febvre e Marc Bloch (como também, a rigor, toda a historiografia francesa educada pela Escola dos "Annales") pelas análises estruturais de longa duração, onde os eventos perdem importância e dignidade.

Afinal, para esta importante corrente de historiografia francesa, o nível factual é o mais pobre dentro da análise histórica, devendo ser privilegiadas as visões problematizantes em termos de conjuntura e estrutura. Em outras palavras, a história não é só uma sucessão de fatos ou eventos políticos, mas acontecimentos a nível estrutural (econômico, social e ideológico).

Até aqui se pode notar como aquela conclusão trivial de que a história seria, afinal, a simples "reconstituição dos fatos do passado" pode ser severamente questionada e duvidada por vários ângulos.
Esta discussão teórica não é ociosa. Elaborar a pergunta "o que é e para que serve a história", é uma premissa fundamental para que possamos ingressar em qualquer discussão teoricamente séria a respeito da história.” (A História No Direito e a verdade no processo: o argumento de Michel Foucault)

E para você o que é História? Existem várias histórias? Os fatos históricos são verdades absolutas? Para que serve a história?

Vamos comparar a pesquisa historiográfica ao trabalho de um detetive que, ao tentar desvendar um assassinato (por exemplo), tem que recolher, analisar e interpretar vestígios deixados na cena do crime. As suas interpretações podem não ser as mesmas de outro detetive que, ao analisar as mesmas provas e indícios chega a conclusões contrárias. Então a verdade de um não é, necessariamente a verdade do outro.

O mesmo acontece com o historiador que, definido aquilo que quer pesquisar dentre os diversos acontecimentos do passado, deverá recolher, analisar e interpretar os diversos documentos que o ajudarão no campo da pesquisa. Porém, é importante salientar que, as concepções sociais, políticas e ideológicas do historiador implicarão na escrita de sua história. Portanto, um acontecimento poderá sofrer várias interpretações. Como no caso dos dois detetives.

É fácil agora compreender que não existe verdade absoluta em se tratando da escrita da História.

Interessante a argumentação utilizada pelo professor Flávio Marcos sobre “como a ciência da História e do Direito concebem o conceito verdade”. (Clique no link abaixo) (http://hisdireito2013.blogspot.com.br/2013/02/1-historia-direito-e-verdade.html).

Veja que, da mesma forma, o conceito de Direito aponta para dois caminhos : um conjunto de normas e, ao mesmo tempo, a ciência que estuda essas normas.
Desta forma, não podemos conceber o "direito”, sem um esclarecimento conceitual. De fato, quando se fala em "direito", pode-se estar referindo a um conjunto de valores, a um conjunto de normas, a um sistema legal que rege uma sociedade. Se perguntarmos a um juiz, ou advogado, ou mesmo uma estudante do curso de direito a resposta seria, provavelmente um conjunto de regras, normas que definem e controlam uma sociedade, ou também, uma ciência que estuda a evolução dessas normas ao longo da história.

“Isto significa que antes de pretender definir o direito, devemos perguntar: que é Direito? Qualquer discussão teórica posterior depende deste esclarecimento prévio, que funciona desta forma como um pressuposto para que sejam colocados os termos de um debate sobre 'direito'.
Estão equivocados, portanto, aqueles que imaginam que o "direito" contém somente um sentido. Aqueles que se iniciam nos estudos jurídicos logo percebem (ou ao menos devem perceber) como esta simples palavra pode conter múltiplas (e às vezes até mesmo contraditórias) interpretações”, dependendo do ponto de vista ou da concepção de quem responde.

Sabemos que ainda nas sociedades contemporâneas o Direito é interpretado de múltiplas maneiras, de acordo com a organização sociocultural de cada país ou sociedade.

Observe este conceito:

“O Direito, como manifestação social, constitui o mais importante dos instrumentos disciplinadores de toda a atividade humana. Como processo de adaptação social, o Direito deve acompanhar as mobilidades sociais, sendo indispensável que ele seja o Ser Atuante e o Ser Atualizador, criando procedimentos novos e eficazes na garantia do equilíbrio e da harmonia da Sociedade. Todavia é importante não esquecer que, mesmo estando o Direito sujeito a um processo permanente de evolução, ele é capaz de resistir, por muito tempo, às mudanças sociais, funcionando em determinados momentos como “freio social”, estabelecendo, sempre uma relação entre o presente e o passado.” (NASCIMENTO, Walter Vieira do – Lições de História do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1990.)

2. Historia do Direito

Por fim, chegamos ao início de nossa caminhada – a História do Direito.

O que é História do Direito?

O Direito corresponde a um conjunto de normas criadas com a finalidade de regular a vida em sociedade. Essas normas variam ao longo do tempo, conforme a evolução histórica das sociedades.

Porém, infelizmente, muitas vezes o Direito não responde aos anseios de uma sociedade, pois mesmo evoluindo ao longo dos tempos, muitas normas e leis criadas no passado são usadas, contraditoriamente, no presente. Outras vezes essas normas e leis , apesar de normatizadas, não são aplicadas coerentemente. O exemplo mais claro é a impunidade em nosso país. As leis são claras no que diz respeito ao latrocínio, à corrupção, formação de quadrilha, porém, não são aplicadas, gerando a impunidade. A tentativa é de transformar a corrupção política em crime hediondo! Seria um sonho!

Exemplo: apesar das mudanças na legislação com relação à mulher, ainda assistimos através dos noticiários violência contra a mulher e, o que é pior, com justificativas absurdas!

Se verdade significa aquilo que está intimamente ligado a tudo que é sincero, que é verdadeiro e a ausência da mentira...

Se verdade é a afirmação do que é correto, do que é seguramente o certo e está dentro da realidade apresentada...

Como relacionar direito e Verdade?

Para Nietzsche, a verdade é um ponto de vista. Ele não define nem aceita definição da verdade, porque não se pode alcançar uma certeza sobre a definição do oposto da mentira. Daí seu texto "como filosofar com o martelo". A verdade é relativa, depende de vários pontos de vista.

Então, se levarmos em conta o estudo da historia do Direito concluiremos que a premissa acima correta? Não! Não é simples assim! Vários autores têm suas concepção acerca dos fundamentos do Direito, como fez Antônio Carlos Wolkmer ao escrever o seu artigo sobre O Direito primitivo, quando analisou pontos de vista de três autores. Entretanto a que se levar em conta os procedimentos utilizados por cada autor ao defender o seus pontos de vista.

Olhando de outro modo, a tese defendida por um advogado (a sua verdade) não corresponde a verdade do promotor.

Qual é a origem do Direito?

No seu longo processo histórico de desenvolvimento, praticamente tão longo quanto a trajetoria do ser humano sobre a terra, o direito foi refinando suas normas: no início, as penas para os delitos eram, quase sempre, extremamente violentas, muitas vezes constituídas pela pena de morte. Aos poucos, o direito foi incorporando a ideia da proporcionalidade das penas em relação aos crimes: crimes mais violentos mereciam penas mais violentas, crimes mais leves mereciam penas mais leves. O direito foi tornando-se mais complexo a medida que as sociedades tornavam-se, também, mais complexas. Se no início as sociedade se organizavam a partir da distribuição de tarefas de acordo com o sexo e a idade, estas tarefa transformaram-se em normas, regras, leis.

As sociedades reguladas pelo direito mudaram ao longo da história. Conforme a evolução das sociedades, novos tipos de relações sociais e de conflitos foram criados, obrigando o direito a

Portanto, o objetivo central da Historia do Direito é entender essa evolução a partir do estudo do contexto de diversas realidades históricas ao longo dos tempos e, ao mesmo tempo, entender as mudanças pelas quais passou o Direito, relacionado-o à essas diversas realidades históricas.

http://solangegomesvieira.blogspot.com.br/

1. – HISTÓRIA DO DIREITO PRIMITIVO

http://www.solrac.org/Clientes/Cardanfe/direito-primitivo

Introdução Histórica ao Direito", de John Gilissen em O Direito Primitivo: texto de Flávio Marcos silva. 

http://hisdireito.blogspot.com.br/2012/02/2-o-direito-nas-sociedades-primitivas.html

Wolkmer, Antônio Carlos. "Fundamentos de Historia do Direito".

http://www.slideshare.net/ProfeDeborah/fundamentos-de-histria-do-direito-2006-antonio-carlos-wolkmer

http://direitounicsul.wordpress.com/category/historia-do-direito/

http://www.slideshare.net/kroyra/direito-dos-povos-sem-escrita